非居民纳税人构成常设机构个税风险分析及防范

境外机构境内提供服务，分项目认定该境外机构在境内是否构成常设机构，已构成常设机构的情况下，该项目派遣人员到境内，不超过183天，是否需要在境内缴纳个人所得税？

需要扣缴个人所得税！

境外个人在境内提供劳务不需要在境内缴纳所得税，需同时具备以下三个条件：

1、在一个纳税年度中在中国居住连续或累计不超过90天（无协定国家），或在税收协定规定的期间连续或累计不超过183天（有协定国家）；

2、工资不是由中国企业支付或负担；

3、工资不是由中国的常设机构负担。

从上述条件可以看出，工资不由常设机构负担和境内工作时间，必须同时具备才可以免税，已构成常设机构的情况下，对于常设机构负担的部分，不需要考虑天数，均需在境内计算缴纳个人所得税。国税发[1994]148号第二条、国税发[2006]35号第三条、国税函[2010]46号第一条也陆续就该问题做出了明确规定。

综上，境外机构一旦在境内构成常设机构，会增加企业所得税、个人所得税等成本，为避免相关问题，建议企业注意以下方面：

1.         避免被税务机关错误认定为常设机构

境外机构在境内构成常设机构，通常看是否在境内达183天或者是6个月，企业需依据不同地区的协定（安排），了解相应的计算方法，对不同的项目，在合同签订、人员安排等需要注意区分计算，避免被错误认定为常设机构。具体如何判断项目是否相关联可参考国税发[2010]75号的有关解释：

（1）这些项目是否被包含在同一个总合同里；

（2）如果这些项目分属于不同的合同，这些合同是否与同一人或相关联的人所签订；前一项目的实施是否是后一项目实施的必要条件；

（3）这些项目的性质是否相同；

（4）这些项目是否由相同的人员实施等。

2.         清晰划分不同项目人员的工资处理

如上面所述，常设机构按项目认定，境外机构A项目认定为常设机构，相应的人员工资，视为该常设机构负担，如其同时派遣其他项目的人员到境内，则可以适用免税规定。

3.         防范驻在员风险

对于被境外企业派遣到境内工作的外籍人员，建议与境内被派遣单位签订劳动合同，建立雇佣关系，境外企业仅代付工资，则该外籍人员仅需在境内履行个人所得税纳税义务。

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